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“新行政处罚法与法治政府建设”智库座谈会在线上举行
  来源:中国法治现代化研究院   作者:中国法治现代化研究院   发布日期: 2021-07-02 11:47   点击数: 1348


628日,由南京师范大学法学院政府治理与行政法理研究中心、中国法治现代化研究院法治政府研究所主办的“新行政处罚法与法治政府建设”智库座谈会在线上举行。来自中南财经政法大学、浙江工业大学、上海社会科学院、东南大学、南京大学、南京师范大学等省内外高校的10位学者参会发言,省内外各单位学者和学生200余人在线旁听本次会议分为会议致辞、主题发言、学术总结三个阶段,与会学者围绕习近平法治思想中的法治政府建设理论和新行政处罚法背景下的法治政府建设率先突破路径等问题展开深入交流,南京师范大学法学院副教授、中国法治现代化研究院法治政府研究所研究员吴欢担任会议主持。

吴欢副教授在主持发言中阐述了召开此次智库座谈会的背景与量。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上发表重要讲话指出,推进全面依法治国,法治政府建设是重点任务和主体工程,对法治国家、法治社会建设具有示范带动作用,要率先突破。习总书记的这一重要论述蕴含着法治政府建设率先突破的重要思想,严格规范公正文明执法则是法治政府建设率先突破的重点方向。回顾党领导下的法治建设历程,行政处罚作为最重要、最频繁、与群众关系最密切的执法活动,一直是法治政府建设的重点所在。从1957年的治安管理处罚条例,到1986年的治安管理处罚条例,再到2005年的治安管理处罚法;从1996年的旧行政处罚法,到行政执法“三项制度”,再到即将于715日实施的新行政处罚法,行政处罚制度发展深深镶嵌于法治政府建设的时代进程之中。为了深入学习习近平法治思想,贯彻落实新行政处罚法,加强法治政府领域智库品牌建设和相关学科建设,南京师范大学法学院政府治理与行政法理研究中心和中国法治现代化研究院法治政府研究所联合举办这次会议。

南京师范大学法学院副院长、中国法治现代化研究院副院长姜涛教授在致辞发言中指出,学术研讨不在于规模大小,而在于专精程度。此次参会嘉宾既有六零后的资深专家,也有八零后、九零后的年轻才俊,体现了法律人的自觉担当。特别是新一代的年轻学者,正逐渐走上中国行政法研究的前台。新《行政处罚法》在立法目的、立法文本与立法理念等方面都呈现出不同于以往的新时代因素,晚近行政法的谦抑性图像正在发生结构性改变,法律人需要对此予以深刻把握反思,形成促进法律完善和法律实施的法理学说。作为规范科学,法学学科的性质也要求法律人把握法律发展的根本规律及其法理遵循,探寻法律“究竟的道理”,形成教义化的成果,进而指导立法走向科学,确保执法司法公正。这就要求法律人既要回顾过去、反思现在,也要展望未来,警惕法律及其实施可能存在的盲点与不足。

南京师范大学法学院杨登峰教授在题为“《行政处罚法》修改后值得关注的几个问题”的主题发言中,分享了六个有待进一步研究的议题。第一,新《行政处罚法》第2条明确了行政处罚的定义,其中“违反行政管理秩序”的核心概念存在如何界定和理解的问题,该行为与违法行为存在哪些区别尚不清晰。第二,新法第11条和第12条明确了行政法规和地方性法规的行政处罚补充设定权,这与第13条和第14条有关规章的行政处罚设定权在表述方式上大有不同。新的补充设定权条款在某种意义上构成了执行性立法、地方性立法、试验性立法之外的补充性立法新类型。第三,新法第18条和第24条规定了行政职权调转制度,这需要以行政法理分析为基础,同既有法律制度做好衔接。第四,新法第29条对“一事不再罚”作出补充规定,但该规定可能与没有集中执法的行政处罚行为之间存在冲突。第五,新法第49条新增了特殊情况下从速从重处罚的规定,如何落实有待深入研究。第六,新法行政执法“三项制度”纳入其中,但并未明确违反“三项制度”的法律后果,这将会为制度实施带来阻碍。

东南大学法学院副院长熊樟林教授在题为行政处罚决定为什么不需要全部对外公开的主题发言中指出行政处罚不需要全部公开,应坚持不公开为原则公开为例外。首先,行政处罚决定是特殊类型的政府信息。行政处罚决定与政府应当主动公开的政府信息存在一定的区别,要达到一定程度才需要对外公开。其次,在知情权和隐私权的比较上,知情权并非一定大于隐私权。政府信息公开条例》倾向于认为知情权大于隐私权民法典却规定隐私权大于知情权,只有在涉及公共利益的情况下才需要公开。因此,公法与私法的立场是不一致的第三,公开行政处罚决定在目的上一是为了对相对人进行二次打击,二是为了预防潜在违法行为。但并不是所有的违法行为都需要二次打击,所以不是所有的行政处罚决定都需要公开。至于为了预防潜在违法行为而公开行政处罚决定,将会使违法行为人成为治理社会的工具,这与以人为本的法治思想背道而驰。最后,违法行为人触犯的是公共利益所以要公开处罚决定”这一观点虽然有一定道理,但在实践中并非所有违法行为都侵害公共利益。

《法商研究》谭冰霖编审在题为行政处罚双罚制的法治逻辑的主题发言中介绍了理论和实践中对单位违法双罚制的两种立法模式。一是普遍适用模式,即除法律另有规定之外,凡是单位违法行为均实行双罚制。二是局部适用模式,即仅针对部分单位违法行为设定双罚制;如法律无特别规定,其他一般性的单位违法行为仍以单罚制为原则单位违法双罚制的立法政策采用局部适用模式更为妥当。这是因为,一方面,单位已经在行政法上被赋予完整的行为能力和责任能力,自然人并非单位违法中的必要责任主体。另一方面,从我国现行法律体系观察,双罚制目前主要存在于生态环境、食品药品、公共安全、金融监管等保护重大法益立法领域。在双罚制的构成要件上,单位与成员共享一些构成要素,但各有一些特殊要求。单位应受处罚行为的成立须要考察单位的主观状态,这可以通过策略性犯意或是反应性犯意两个角度来判定。成员的构成要件须额外考虑故意行为、过失行为和期待可能性三个方面。故意行为是指意思决定违法。过失行为主要指疏于监督管理。所谓期待可能性是指即使认定行为人具有故意、过失的心理事实,也存在不能给予非难的情形。

浙江工业大学法学院黄锴副教授在题为行政处罚中的没收违法所得的主题发言中阐述了没收违法所得的定性问题和设定问题。就没收违法所得的定性而言,各个领域行政处罚实践中违法所得的认定有所不同,主要有总额收入说和净额利润说。前者有惩戒性,是行政处罚,新法28条采用的就是总额收入说,所以可以认为没收违法所得是一种行政处罚。没收违法所得的设定而言,首先,需要解决行政处罚法是否具有行政处罚设定权限的问题。从立法定位上来说,立法者在此次修法说明中指出,行政处罚法要为行政机关实施行政处罚提供根本遵循。这说明行政处罚法不再仅作为分则设定行政处罚的依据,而是也可以为行政机关实施行政处罚提供直接的依据。况且在规范层面上,新法设定行政处罚并不违背第二章有关设定权分配的规定。所以行政处罚法具有处罚设定权限。其次,需要探讨执法机关能否直接依据新法第28作出没收违法所得的处罚决定。不同于部分学者认为需要单行法规定才可以作出的既有观点新法第28没有依法的字眼,所以依该规定直接没收违法所得的处罚决定具有法律依据。最后,还需要探讨是否所有违法所得都应当没收。虽然从第28条的条文来看全部没收并无问题,但实际中却不能简单适用这一规定。如广告法中对虚假广告只规定罚款而未规定没收违法所得。这是因为一旦没收违法所得,行政处罚罚相当原则就很难以实现。所以即便适用28作出处罚决定,也需要进一步明确违法行为和违法所得之间的关系,避免该条款被滥用。

上海社科院法学所张亮研究员在题为行政处罚一人执法中的优势证据反驳的主题发言中,首先指出最高院明确交通警察在执行职务的时候对相关违法行为所作的陈述如果没有相反证据可以否定其客观性,同时也没有相关证据证明交警与违法行为人之间有利害关系的,交警单方陈述可以作为优势证据这一优势证据规则有其存在的必要性。但随着交通执法条件的改善和发展,该规定必须进行一定补充。接着他通过分析实践中的一个行政处罚诉讼案件,具体介绍了司法审查中对优势证据规则的三种观点。第一种观点认为可以适用优势证据规则。其中涉及执法部门内部规范与行政处罚合法性的关联度问题除非法律规定应当使用执法记录仪,否则没有使用也只能导致内部的行政责任,而不能在行政诉讼中直接认定行政行为违法。第二种观点认为适用优势证据规则的条件必须有所限制。在具备客观取证条件的基础上,一般还是要适用证据确实充分的证明标准,否则会导致交警滥用该规则。第三种观点则认为可以引入证明妨碍规则,若原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立。最后,还有一个延伸的问题,即如果交警对相关证据已尽到保护义务,却仍由于不可抗力等原因而灭失的,行政诉讼中是继续适用证据优势规则,还是直接判定因交警自身过错而无法举证,存在理论探讨空间。

南京大学法学院李晴研究员在题为“论自动化行政处罚的法定依据”的主题发言中指出,行政活动的自动化是数字政府建设的重要环节,行政处罚数字化变革则是行政活动自动化进程的集中体现,结合新行政处罚法厘清其法定依据问题很有必要。新行政处罚法第41条可视为是对包括自动化行政处罚在内的现代化执法形式的授权条款,但其规定范围并不能涵盖自动化行政处罚的全部形态。在综述国内外学者对自动化行政分类的基础上,可以归纳出界定自动化行政的实质标准在于“人与机器在行政活动中的分工”,并将自动化行政处罚分为自动化的辅助量罚系统、部分自动化行政处罚、无裁量能力的完全自动化处罚和有裁量能力的完全自动化处罚四个级别,这可以作为讨论自动化行政处罚法律授权问题的基础。就授权形式而言,法律、行政法规、地方性法规均可作为授权载体形式。就授权方式而言,在一级自动化行政处罚中,因自动化技术只处于辅助地位,未实际减损当事人的利益,故不需要法律特别授权。而在二、三、四级的自动化行政处罚中,行政执法人员逐渐被机器取代,相对人权利极有可能受到实质减损甚至颠覆相对人的实体权利,因此这些级别的自动化行政处罚需要获得法律的特别授权。新行政处罚法第41条的现有规定仅为二级自动化行政处罚提供了法定依据,日后尚需基于法律保留原则与法律明确性原则,继续完善相关法规范。

南京师范大学中国法治现代化研究院培培副教授在题为“论行政处罚‘补充设定’”的主题发言中,围绕“什么是对违法行为未出规定”和“如何判断一个行为是否被规定”两个问题分享观点。关于第一个问题,她认为,《行政处罚法》第11条和第12条条文中出现了设定、规定和补充设定三种形态并存局面。第11条第1款中的设定指的是创设,它是一种从无到有的过程。创设权意味着某一个层级的法规范可以直接明确一个行为是违法行为。第11条第2款中的规定指的是对违法行为的要件和法律效果进行细化,因此不存在新设问题。第11条第3款中的“补充设定”存在两个前提:一是上位法未作规定,即上位法明确规定违法行为但未规定法律后果。二是补充设定必须基于实施的目的。这意味着这一款虽然可以设定如何罚的问题,但是在哪些行为可以罚的问题上只能做一个细化的规定。它在法条的逻辑结构上属于不完全法条,缺失了法律后果的规定。关于第二个问题,培培副教授指出目前学术界主要有领域说、事项说、行为说三种学说。但这三种学说都会在一定程度上扩大其适用空间和范围,采取条文说会更精准一些。条文说要求判断某一条文属于禁止性规定还是义务性规定。如果上位法作了禁止性规定,但是具体如何处罚没有明确,则由下位法来补充设定;如果上位法做了义务性规定,但并未规定法律后果,此时下位法也可以作出补充设定。

南京师范大学中国法治现代化研究院孟星宇专职研究员在题为“行政处罚权相对集中背景下的行政检查权属性”的主题发言中指出新法第18条从立法上进一步明确了国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行综合行政执法制度,相对集中行政处罚权。相对集中行政处罚权制度经过20多年的实践,发挥着显著的社会治理效果,同时暴露出若干不足,如执法主体资格认定困难、执法人员资质缺失、执法的专业性不足等。正因如此,行政机关采取了将检查权和处罚权相分离的实践方式,但该措施又会出现执法处罚弱化等问题,如相应行政执法辅助人员在具体执法检查过程中可能需要面对相对人对其执法资格的合法性质疑。为此需要对检查权和处罚权相分离的实践做法中的检查权属性进行定性。有一种观点认为应将行政检查权与处罚权建立连关系,赋予执法人员更多的执法权能,从而使得相对人更加信服,但这也会扩大行政处罚权行使主体范围,可能导致权力寻租并形成权力滥用。但如果检查权完全收缩于处罚权之内,又无法解决执法人员不足和专业性缺失等问题。可能的解决之道在于,结合新法第41条的规定,将基层执法检查权作为非现场执法电子证据形式进行理论再造。

杨登峰教授在学术总结中指出,各位与会专家对于主题发言的设计十分精巧,这些题目本身也非常具有研究价值。虽然时间有限,各位专家都将自己的观点阐述得十分透彻,许多观点令人耳目一新,可以看出其思考研究已经非常深入。杨登峰教授还针对部分主题发言提出了自己的看法与见解。例如,如果说使用执法记录仪是公安机关内部规定,那么就需要进一步研究其行政行为的合法性界定问题。在研究行政处罚决定是否公开时,可能需要考虑主动公开和依申请公开所遵循的不同原则。在认定没收违法所得是否是行政处罚行为时,可能还需要进一步探讨净额利润部分的法律性质。在分析自动化行政处罚的法定依据是,可能需要明确自动化是实体问题还是程序问题,需要厘清自动化行政处罚问题分析的逻辑起点等。

在会议结束之际,吴欢副教授表示,南京师范大学法学院政府治理与行政法理研究中心和中国法治现代化研究院法治政府研究所持续关注《行政处罚法》的修订与实施,为此设立了智库研究品牌培育项目,撰写了《关于贯彻落实新行政处罚法 推动法治政府建设率先突破的若干建议》,南京师范大学法学院《法治现代化研究》期刊也将组织“新《行政处罚法》实施”主题研讨,期待与学界同仁共同推进新行政处罚法背景下的法治政府建设理论与实践创新。

 

 

 

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